提要：部分民事合同是否有效，决定于签订时是否取得政许可。签订合同时未取得行政许可，但法庭辩论终结前取得许可的合同有效，已有定论。签订合同时未取得许可，但法庭辩论终结前行政许可已经取消的，合同是否有效？随着改革的深化，此类案件会大量出现。此种情，形司法解释无明确规定，最高法院也无指导案例。司法实践中，各级法院见仁见智，影响司法公信力。这类合同的效力究竟该如何认识，本文拟提供一些借鉴。
案情： 2016年6月，具有二级建筑资质的A公司，在未取得消防设施工程专业承包企业资质的情况下，与B房地产开发公司签订了一份《消防安装工程合同》。A公司履行完毕后，B公司允许A公司以有消防资质的C公司名义参加竣工验收。2016年9月验收合格后， A公司与B公司进行了结算并签署了《结算书》，确认B公司欠A工程款1300万元。2019年5月1日生效的《消防法》，不再要求消防设施工程专业承包企业资质，2019年5月30日中办国办印发《关于深化消防执法改革的意见》通知，明确取消消防施工质许可。后B公司拖延拒付，2019年6月A公司诉到法院。庭审中，B公司抗辩2016年签订合同时消防安装工程需要资质，A公司当时无资质，合同无效。
本案的焦点为，签订合同时A公司未取得许可，但法庭辩论终结前，法律已经取消该许可，该合同是否有效？专业法官会议有两种观点。第一种观点认为无效，第二种观点认为有效。
第一种观点认为无效，主要理由如下：
第一，行政许可本质是行政机关根据相对人的申请，允许其从对社会一般人的禁止的具体行政行为，是对申请人解除不禁止。本案A公司未取得消防施工许可（资质），即是法律禁止其从事消防安装工程。本案合同绝对无效，自始无效。合同效力不可逆转，不能因为法庭辩论终结前取消政行许可，就认定合同有效，否则，行政法律的禁止性规定就无人遵守、社会管理将会陷入混乱，这种司法导向是不允许的。本案与《最高院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条规定在法庭辩论终结前取得批准（许可）的情形，是不同的。前者是应该取得而没有取得许可，后者是庭辩论终结前已经取得许，两者不具有可比性。
第二，合同效力的判断，体现的是国家干预。须与行政管理的法律制度相衔接，以不得超越效力性强制性规定的底线。当时的《消防法》第10条规定“未经审核或者经审核不合格的，建设行政主管部门不得发给施工许可证，建设单位不得施工。”、“未经验收或者经验收不合格的，不得投入使用。”该规定使用了“不得”的禁止性词语，结合住建部和公安部制定了的《消防设施工程设计与施工资质标准》，应当认定消防设施工程专业承包属于“特许经营”范围，该规定是效力性强制性规定。依照最高法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条规定，A公司未消防资质，违反国家特许经营的规定，合同当属无效的。
第三，人民法院认定建设工程施工合同的效力，应当严格按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、第4条规定，结合《中华人民共和国合同法》第52条的规定，依法做出判断。此前浙江省、安徽省、广东省高院认为未取得的施工许可应认定合同无效，类比本案合同也应无效。
第二种观点合同有效，主要理由如下：
第一，本案涉及行政许可，效力判断须要从行政许可本质进行厘清。行政许可本质有很多说法，是“赋予权利说”、“解除禁止说”，还是“解除权利限制说”更符合行政许可本质和深化改革趋势？
“赋予权利说”[1]认为，被许可的权利本身是政府的，相对人是没有的。行政许可的本质是行政机关依法赋予申请人，赋予从事某种相对人原本没有的权利。“解除禁止说”[2]认为，被许可的权利是政府立法禁止的，行政许可本质是行政机关解除对申请人的禁止，准许特定相对人从事该禁止事项的行政行为。
显然，不论“赋予权利说”还是“解除禁止说”都认为，公民（企业）权利来源于政府对赋予或解禁，是政府的恩赐。二者都是站在政府权力本位的高位上对市场的俯视，都充斥着政府集权的思想，都不利于法治政府、有限政府和廉洁政府的建设。
但“解除权利限制说”[3]以“权利与生俱来”为理论基础，主张行政法应以权利为本位，行政法的核心是对行政权力的控制，认为“法无禁止则自由”、“法不禁止即权利”。许可相对人的权利原本是自己的，公民本来可以自由行使的。国家在设定行政许可的领域作了普遍限制，未经申请不作解除。行政许可的本质是对申请人“解除权利限制”，不是“赋予权利”也不是“解除禁止”。该理论与建立有限政府的思维是一致的，与深化改革，减少行政审批的趋势是符合的。具体到本案，A公司原本是有权利实施消防安装工程的，只是政府实施消防许可，才限制了该权利的行使。现在政府取消消防许可，即恢复了A公司原本就有权利的，故该合同有效。
第二，最高法院《合同法的解释（一）》的第9条的规定，只要在向人民法院法庭辩论终结前，取得许可的，就应当认定合同有效。体了不轻易确认合同无效，以促进合同履行和社会资源的有效利用的司法理念。基于行政许可的本质是“解除权利限制”的理念，本案A公司原本就有权利，现在恢复了权利，合同有效的理由就更充分。加之，两者的共同之处在于法庭辩论终结前该行为都处于合法状态，完全可以类比出合同有效的结果。
第三，合同无效制度体现的是国家意志的干预，目的是为了维护国家利益和公共利益。是否需要国家意志的干预？决定于工程本身的技术要求的高低和与国家利益及公共利益的密切程度，这两个因素。早在2003年1月28日，公安部、建设部就联合发文，将消防设施工资质的审批工作，全部移交建设行政主管部门。这就证明，消防设施工程的技术要求与其他建设工程并无差异。2019年5月1日生效的《消防法》不再要求消防施工资质，以及2019年5月30日中办国办印发的《关于深化消防执法改革的意见》通知取消消防施工资质，就是不须国家干预的最好证明。
第四，本案的合同是否有效的争议，其实是一个法律适用规则问题。法律适用的规则以促进交易为基本价值取向，原则上是现行法律评价有效的，就不适用以前法律确认其无效。因此，案涉合同是有效的。
第五，从法律适用的哲学思辨上看，民事案件的求证的只是相对真理，没有最准确，只有更准确。个案中哪种认识是否准确？是随着国家法律、政策、市场发展的导向而变化的。似于本案签订合同前未取得许可，但法庭辩论终结前行政许可已经被取消的情形，在合同有效与无效都各有理据时，更符合深化改革这个纲的意见，更正确。
笔者赞同第二种意见
[1]罗豪才主编.行政法学[M].北京：北京大学出版社.1996 年版，第 175.
[2]张正钊，韩大元主编.许可证制度的理论与实务[M].北京：中国人民大学出版社。1994年版,第1页.
[3]周婉宜（中南大学经济法学院）,著《再论行政许可的本质》。
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