问题的提出

最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（下称《拍卖、变卖规定》）第二十八条规定,抵押财产流拍且经变卖无人买受的，申请执行人及其他执行债权人（下称“债权人”）不接受抵押财产抵债的，应当解除查封，将财产退还被执行人。这一规则，在实现债权人权益、维护债务人利益、合理利用司法资源之间，设定了一个平衡点，同时也引出了新的法律问题。为准确理解和适用该条规定，需要明确和厘清几个法律问题：拍卖限次和降价的规则是什么？财产退还后抵押是否随之解除？是否可以重新拍卖该财产？本文拟就此相关法律问题进行梳理和探讨。

      一、拍卖次数与降价幅度问题

      司法拍卖根据平台的不同，可以分为现场拍卖和网络拍卖两种类型。现场拍卖是指人民法院委托拍卖机构依照法律规定以现场竞价方式处置财产；网络拍卖是指人民法院通过互联网拍卖平台，以网络电子竞价方式公开处置财产。由于网络司法拍卖费用低、方便快捷、竞价更充分，一般执行拍卖均是通过网络平台进行。

      无论哪种模式拍卖，拍卖前均应确定保留价，亦即起拍价。一般情况下起拍价参照评估价确定，未经评估的参照市场价确定。基于评估的专业性和市场价格的不确定性，确定起拍价时均以委托评估机构评估为原则。

      现场拍卖模式下，起拍价可以在评估价基础上下降20%。如果流拍，可以在前次起拍价的基础上再降价20%拍卖。不动产最多可以拍卖三次，动产为两次。这意味着现场拍卖抵押的不动产，最多有三次降价的机会，最高可以在评估价的基础上降价48.8%。

      而在网络拍卖模式下，起拍价可以在评估价基础上直降30%。如果流拍，可以在起拍价的基础上再降价20%。动产与不动产均是最多拍卖两次。亦即网络拍卖抵押抵押财产，可以两次降价，最高降价幅度为评估价的44%。

      需要说明的是，并非每次拍卖都应降价，亦非每次降价都会达到法定的最高幅度。是否降价以及具体的降价幅度，是由执行法院根据资产状况、市场行情等进行综合评估后自由裁量。

      根据法律规定，抵押财产流拍后，债权人不接受财产抵债的，还会有一个变卖程序。为避免抵押财产以过低的价格贱卖，变卖价格为最后的流拍价，变卖时不再降价。

      二、抵押权是否丧失的问题

      抵押权是债务人或第三人不转移对财产的占有而将该财产提供给债权人作为债务担保,在债权未受清偿时,债权人可对该财产处分的价款优先受偿的权利。抵押权在性质上为担保物权。《物权法》第一百七十七条规定,担保物权的消灭有四种情形:一是主债权消灭;二是担保物权实现；三是债权人放弃担保物权: 四是法律规定担保物权消灭的其他情形。

      对照《物权法》规定的四种情形，抵押财产流拍债权人拒绝以物抵债，既非主债权消灭，也非担保物权实现，只有一种可能，是否可以推定为对抵押权的放弃？答案是否定的。不接受以物抵债，和继续主张抵押权，二者并不矛盾，不能由此得出债权人作出了放弃抵押权的意思表示。而且，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示，默示的意思表示，只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，权利放弃不适用推定。同时,债权人不接受以物抵债即丧失抵押权,也有违法律的公平。因此，抵押财产流拍后，债权人拒绝接受以物抵债，财产返还给债务人后，抵押权继续有效，债权人对抵押财产仍享有优先受偿权。

      司法实践中，也是支持抵押权未丧失的观点。如广元中院（2016）川08行终22号一案中认定：根据《拍卖、变卖规定》第二十八条第二款的相关规定，人民法院应当解除对该财产的查封、冻结，将该财产退还被执行人，该条款仅是规定法院在执行程序中对执行财产查封冻结的解除和退还，不能据此证明被上诉人苍溪农商银行的抵押权已经实现或者被上诉人放弃抵押权。

      三、能否重新执行拍卖的问题

      《拍卖、变卖规定》第二十八条是目前对抵押财产流拍后如何处置最具体的规定。根据该条规定，申请执行人能否再次申请人民法院对原抵押财产进行拍卖，没有明确其请求权的规范基础；同时，人民法院能否决定重启拍卖程序，也无明确规定。

      1、法院的态度

      2004年11月，原最高法院副院长黄松有就《拍卖、变卖规定》答记者问时，对此表示：“将拍卖财产返还被执行人后，对该财产的拍卖就告一段落。当然，如果将来该财产升值，可以考虑重新启动拍卖程序进行拍卖。”

      2014年6月，最高法院开展为期一年的“转变执行作风、规范执行行为”专项活动，最高法执行局曾出台一个解答，规定不动产经三次拍卖流拍，不能依法变卖或以物抵债的，执行法院可以根据市场价格变化，重新启动（评估）拍卖程序。、

      2014年12月，最高法院在青海东湖旅业有限责任公司与青海银行股份有限公司其他执行申请复议执行裁定书【（2014）执复字第19号】中，“本院认为”部分有一段论述：执行法院依据本院《拍卖、变卖规定》第二十八条第二款规定，将案涉标的物解封后退还给被执行人，并不意味着被执行人可以不再履行生效法律文书确定的义务，亦不意味着该标的物因此具有了不可执行性。该标的物作为债务人的责任财产，仍可用于清偿债务。只要申请执行人的债权未得全部受偿，人民法院可依法对被执行人的包括已解封、退还财产在内的可执行财产采取执行措施。网传认为这是最高法对此类情形给出了答案。

      2016年10月，最高法院出台《关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》，将无法变现处置，债权人不接受抵债，又不能对该财产采取强制管理等其他执行措施的情形，作为终结本次执行的条件。既然是终结本次执行，便有了恢复执行、重新拍卖的可能。

      有的地方法院也出台了类似司法文件，如《广东省高级人民法院执行局关于执行程序法律适用若干问题的参考意见》就提出:《拍卖、变卖规定》第二十八条第二款规定“…应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外”,该款规定的‘其他执行措施’，可以包括执行法院根据市场价格变化，重新启动（评估）拍卖程序等。据此规定：委托拍卖的不动产及其他财产权经三次拍卖流拍，或者动产经两次拍卖流拍，网络拍卖的财产经两次拍卖流拍，不能依法变卖或者以物抵债的，人民法院可以重新委托评估、拍卖。

      以上可以看出，法院的意见是明朗的，流拍退还后的抵押财产可以重新评估拍卖。

      2、需要解决的问题

      如果已经退还的抵押财产可以重启执行程序，则面临的问题是执行无限进行。这在对债权人利益进行最大化充分保护的同时，可能会损害债务人的利益，同时与司法效率原则相悖，也不利于社会经济关系的稳定。因此，应当对重启拍卖程序作出限制。

      从上述法院的意见看，也只是明确了重启拍卖的可能而不是必然，其中也提到了“市场价格变化”、“财产升值”等条件。对重启拍卖，可以从程序和实体两方面进行一定的限制。一方面可以对重启的期限及次数作出规定，避免频繁重启执行。另一方面，对重启拍卖设定实质条件，如以流拍前的评估价格虚高，或者抵押财产有明显的升值现象等，作为启动新一轮拍卖程序的实质要件。除此之外，推定为法院已经穷尽了合理、必要的执行措施，不应当重启拍卖。只有这样，才能平衡双方当事人的利益，保证执行中的效率与公平。